«Todo el ejercicio del derecho fundamental está reservado a la Ley, y no puede por ello ser objeto directo de regulación por una Ordenanza municipal.” (Sentencia en casación del TS 4118/2011, del 14 de febrero de 2013).
Es por ello por lo que la FEN ha presentado hoy, día 25 de marzo de 2014 el recurso de casación que puedes descargarte en este enlace (formato pdf).
Se trata de un recurso Contencioso-administrativo ante el Supremo español contra la Sentencia dictada por el TSJ de Andalucía que desestimó la demanda interpuesta por la FEN contra la Ordenanza Municipal de uso y disfrute de las Playas de Cádiz, aprobada en sesión ordinaria de 3/7/2009, pleno del Ayuntamiento de Cádiz y publicada en el BOP. Cádiz 17/7/09 N° 136. Sentencia de fecha 19 de diciembre de 2013.
Veamos algunos de los argumentos de nuestra demanda (aunque recomendamos su lectura completa):
Resulta cuanto menos curioso que el TS de Andalucía introduzca en su sentencia una referencia al abolido por unanimidad artículo 577.1 del antiguo CP mediante Ley Orgánica y no saque de ello las dos consecuencias necesarias:
1.- que fue abolido y por tanto no puede ser re-introducido por una mera ordenanza,
2.- y que las regulaciones que afectan a libertades han de hacerse mediante Ley Orgánica.
Recordemos que el 577.1 penaba a «Los que se bañaren faltando a las reglas de decencia o de seguridad establecidas por la Autoridad serán castigados con multas de 500 a 5.000 pesetas y con represión privada».
Incluso da la impresión de que el Tribunal cree que la existencia de este antiguo delito -hasta el año 1988- de alguna manera apoyaría sus tesis, pero no así su retirada (señala el TSJA que “Por tanto ni es una cuestión inocua para el derecho administrativo sancionador o penal ni tan lejana en el tiempo pues sigue hoy teniendo actualidad”). Tampoco saca ninguna consecuencia de que esta regulación de la vestimenta en las playas se haya hecho y retirado mediante Ley Orgánica. Por eso en nuestro recurso recordamos que:
“Por ello, porque determinar cómo debe aparecer, o cómo no, una persona afecta a sus derechos fundamentales, no cabe, de acuerdo con los textos reseñados de la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y de la Ley del Gobierno, que la administración lo haga. Cabe, cierto, es, pensar que quepa hacerse una regulación sobre esta materia, pero ello deberá hacerse necesariamente por el legislador, pues, como se lee en el artículo 53.1 de la Ley de Leyes, “Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161.1 a).”, corresponde esa potestad al legislador, no a la administración. (Magistrado, Don Agustín Picón Palacio, su fundamento 5º, Sentencia de Valladolid)
El Tribunal Andaluz se empeña también en poner al mismo nivel actividades que suponen peligro físico o medioambiental (juegos, volar cometas, ducharse con detergentes,…) de las que vienen ocupándose habitualmente las ordenanzas, con limitaciones que afectan a la libertad de expresión.
Recurramos al Supremo, (Contencioso Administrativo, Sección 7ª, Recurso de Casación 4118/2011, 14 febrero 2013) para ver como se debe interpretar las limitaciones al 139 de la LBRL:
“Al no tratarse de conductas que produzcan consecuencias físicamente evaluables (como el ruido, las emanaciones de gases o fluidos, la emisión de ondas magnéticas, el ornato de la edificación, juegos, animales, que están sin duda en la génesis de la reforma de 2003 que alumbró los artículos 139 y 140 de la LBRL) resulta un puro ejercicio de voluntarismo reconocer en aquellas conductas la posibilidad perturbadora que permita encuadrarlas en el concepto legal -perturbación de la convivencia que afecta a la tranquilidad- aun cuando no se aceptara que lo irrelevante está fuera de la norma».
Como se ve, en ningún lugar se habla de daños morales hacia otros ciudadanos, coherentemente con el TC (Constitucional), que define el Orden público protegido por ley como “las situaciones en que se ponga en peligro la integridad física de las personas o de los bienes protegidos constitucionalmente”.
El Supremo no deja lugar a dudas de como deben interpretarse las competencias se establecen el artículo 139 de la Ley por la que se rigen los Ayuntamientos (LBRL):
“En todo caso, por muy amplia que sea la potestad de los Ayuntamientos para la regulación de infracciones y sanciones, no puede olvidarse que el art. 139 LBRL se refiere a «las relaciones de convivencia de interés local«, lo que de por sí obliga a suscitar la cuestión de si la limitación de un derecho fundamental, que por definición constitucional corresponde a todos los ciudadanos de la nación, puede considerarse como concerniente al interés local, para así poder atribuir a los gestores democráticos de ese interés la posibilidad de emanar regulaciones, que, al circunscribirse al ámbito espacial del ente, no resultan coextensas con el ámbito propio del derecho, de modo que el derecho resulte limitado en una parte del territorio nacional y no en otras.”
Por último el Tribunal andaluz establece una peligrosa conclusión, y es que “para que se cumplan mejor los fines que postula, estén en una zona habilitada al efecto.” Lo cual implicaría el establecimiento de zonas (playas) reservadas para un colectivo, el que no desea usar bañador para disfrutar de la playa, y que lógicamente tendría el derecho paralelo de que la autoridad exigiera a los ciudadanos que deseen acceder a estas “zonas habilitadas” a que les obliguen a prescindir de la ropa, que les multen y que les detengan por desobediencia si persisten en su terca actitud de usar ropa.
A lo largo de toda la Sentencia el Tribunal manifiesta una posición ideológica frente a la desnudez en la playa. Esto se nota en afirmaciones tales como que el que no usa el bañador “quiere ponerse desnudo frente a otras personas que no lo están, que tienen la libertad también secular de ir vestidos con el bañador de playa”. Sin embargo no usa la misma terminología al referirse a las personas con bañador como las que quieren ponerse vestidas frente a los demás. ¿Ha negado alguien en algún momento la libertad de ir vestidos con bañador a alguien en la playa?
La Sentencia utiliza ideológicamente los conceptos de “integridad moral y ética”. ¿Es inmoral el cuerpo humano? ¿A qué moral o ética se está refiriendo el Tribunal en sus citas? ¿A la cristiana o católica? Pongamos que sí. Pero ¿a cuál? ¿A la de Francisco de Asís o a la de grupos religiosos integristas minoritarios? Y cuando cita los conceptos “respeto y consideración” ¿se refiere a respetar la naturalidad de un cuerpo humano disfrutando de la playa? ¿O más bien a una ideología concreta que pretende establecer un derecho a no ver por parte de una pequeña minoría que normalmente tiene prohibido incluso acudir a las playas para no sufrir tentaciones ante la visión de un mero bikini?
Por lo tanto sí a la moral pública, pero no entendida como lo interpreta la Sentencia que recurrimos, pues nada hay más moral que la propia apariencia del ser humano y nada más inmoral que su condena a ser ocultado.
Si te ha resultado interesante este artículo, disfruta del texto completo descargándote el recurso desde la web de la Federación Española de Naturismo: http://www.naturismo.org/docs/casacionSevillaFEN25marzo2014.pdf
Más información sobre la evolución de este caso y artículos de opinión y prensa en estos links:
- ¿Imponer la desnudez? Imponer la vestimenta
- 4 años ha necesitado el Tribunal de Sevilla para llevarnos 26 años al pasado
Con esta casación ya son cuatro las que la FEN tiene presentadas y admitidas ante el Supremo contra las respectivas sentencias de los Tribunales de Cataluña, Castilla y León y Andalucía.
- Ordenanza de Castell-Platja d’Aro i S’Agaró. 7 de mayo de 2013
- Ordenanza de Barcelona. 25 de junio de 2013
- Ordenanza de Valladolid. 16 de enero de 2014
- Ordenanza de Cádiz. 25 de marzo de 2014
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